民法中伝六日目：他人物売買と民法第９４条２項類推適用

 

　今回取り上げるテーマは，「他人物売買」と「民法第９４条２項類推適用」です。

　このうちの民法第９４条２項類推適用がメインテーマになります。民法第９４条２項類推適用というのは，民法の中でもっとも華々しいと言いますか有名と言いますか，みんなが大好きなテーマです。

　これを理解しさえすれば，「民法学習者である」と胸を張って宣言してもいいと言われています。すいません，私が勝手にそう思っているだけです。そもそも民法学習者であると宣言したら何かいいことがあるのかという問題には立ち入らないことにします。

 

他人物売買の事例から考えていく

　まずは，以下の事例を考えましょう。

　勝手に他人が所有する不動産を売却した場合です。

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＜事例１＞

　Ｙは，登記手続に必要な書類一式を勝手に偽造して，Ｘが所有する土地の登記をＹ名義に移転した。

　さらに，Ｙは，その土地を，事情を知らないＺに売却して引き渡した。

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民法ではあくまで利害調整を検討する

　＜事例１＞のＹは書類の偽造をしてＸ所有の土地を自分のもののように装い，さらにはＺに売ってしまっていますので，犯罪です。Ｙはかなり悪い奴です。

　しかし，ここでは民法上の問題を検討します。Ｙの犯罪については考えません。それは刑法でやることです。民法では，ＸＹＺ三者の利害調整を考えます。

 

他人物売買

　このように，自身が所有していない物を売る場合を「他人物売買」と言います。

　他人物売買については以前にも触れたのできっと覚えておられることと思いますが，民法第９４条２項類推適用の前提となりますので，あらためてお話ししておきます。

 

他人物売買は無効か

　そもそも自分が所有していない物を売る契約なんてできるのか，他人物売買は無効ではないのか，という問題があります。

　フランス民法は，第１５９９条前段において「他人の物の売買は無効である」と規定しています。日本民法はフランス民法を参考にしていますので，日本民法でも無効と考えるべきというふうにもなりそうです。

 

他人物売買は有効とするのが日本民法

　しかし，日本民法では，旧民法第５６０条が「他人の権利を売買の目的としたときは、売主は、その権利を取得して買主に移転する義務を負う」となっていました。この規定によれば，他人物売買も有効ということを前提としていると言えそうです。

　つまり，もし他人物売買の契約が無効だとすると，そもそも売主に財産権移転義務が生じることはありません。財産権移転義務が生じないのであれば，財産権を取得して買主に移転する義務も生じないはずです。

　財産権を取得して買主に移転する義務が規定されているということは，日本民法は他人物売買を有効としていると考えられます。

 

判例も他人物売買は有効

　他人の物を売るというと何やら怪しげな感じがしますけども，買主もすべて承知の上かもしれません。先に売って後から買うという取引も現実にはあるでしょう。株取引でも空売りがありますよね。

　そこで，他人物売買を無効とはせず有効とし，売主に所有権を取得して買主に移転する義務を負わせ，その義務を履行できなかった場合には売主は債務不履行の責任を負う，という仕組みになっています。

　判例も，他人物売買は有効としています。最高裁昭和２５年１０月２６日判決です。

 

補足：贈与の条文の改正

　自分の財産を売るのではなく，ただで相手方にあげることを約束する場合を「贈与契約」と言います。この贈与契約に関する民法第５４９条が，少し改正されています。

　旧条文では，「贈与は、当事者の一方が自己の財産を無償で相手方に与える意思を表示し、相手方が受諾をすることによって、その効力を生ずる」となっていました。

　これが新条文では，「自己の財産」から「ある財産」に改正されました。自己の財産でなくとも贈与契約は有効とされたわけです。

　実は判例は，条文が改正される前から他人物贈与も有効としてきました。ですので，これを明文化した改正ということになります。

　他人物贈与が有効とはっきり明文化されたということからは，同様に他人物売買もやはり有効だということがうかがわれます。ちなみに民法第５５５条は従前から「ある財産権」となっています。

 

補足：民法改正の影響がある

　旧民法第５６１条あたりは，改正によって大きく変更があります。詳しくは，条文をご確認ください。

 

他人物売買が有効だとしてどうなるのか

　＜事例１＞にもどりましょう。

　ＹＺ間の売買契約は売主のＹが目的物の所有権を有していませんので他人物売買ですが，有効です。

　土地の所有権を有していないＹは，Ｘから土地の所有権を取得する義務を負います。Ｙが取得してくるまでは，Ｚは土地の所有権を取得できません。

　他方で，Ｚは代金を支払う義務を負います。

 

売買契約が有効でも所有権は移転しない

　通常であれば，売買契約と同時に，所有権が売主から買主へ移転します。

　しかし，他人物売買の場合には，売主は所有権を持っておらず，持っていない人から移転しようがありません。よって，所有権はＸのところにあるままです。

　前回も引用した“Ex nihilo nihil"です。民法学習においてこのラテン語はまったく実用にならないだろうという知識ですので別に覚えなくていいと思いますが，しつこく引用しているので脳が勝手に重要知識と判断して無意識のうちに覚えてしまったかもしれません。脳をうまく騙して重要知識と思わせるのが暗記のコツだそうです。７回繰り返さないと脳は騙されないそうなので，まだまだかもしれません。

 

登記が移っても所有権は移転しない

　他方で，登記名義はＸ→Ｙ→Ｚと移転しています。登記の上では，あたかも土地所有権がＸ→Ｙ→Ｚと移動していていったかのようになっています。

　登記が移転していることが，所有権の移転に何か影響しないんだろうかという気がします。しませんか。

　しかし，すでに学習したように，いくら登記が移転していてもそれだけでは所有権は移りません。登記の意味は，すでに学習したように対抗要件でしたよね。

　したがって，登記にかかわらず，土地の所有権はやはりＸにあります。Ｚは登記を得てはいますが，所有権を得ることはできません。そのためには，ＹがＸから所有権を取得してくる必要があります。

 

ＹはＸから所有権を取得できないだろう

　そして，おそらく，現実的には勝手に偽造されたりしたＸがＹに土地の所有権を移転することはないでしょう。

　そうすると，Ｙは所有権を取得してＺに移転する義務を履行することができず，債務不履行になるでしょう。

 

＜事例１＞の結論

　債務不履行となると，ＺはＹに対して解除して代金返還請求や損害賠償請求ができます。ただし，Ｙがどこかに逃げてしまっていたり，払えるだけのお金がなかったりして，十分にお金を回収できないかもしれないというリスクを負うことになります。

　Ｘは，土地の所有権を有していますので，Ｚに対して登記をもどせとか，土地を返還しろという請求ができます。

 

民法第９４条２項の場合との比較

　＜事例１＞の結論はこうなるのですが，前回検討した民法第９４条２項の事例と比較してみましょう。

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＜事例２＞

　Ｘは，諸事情により自分の財産を隠す必要があったので，Ｙに対し，自己が所有する土地をＹに１０００万円で売ったことにしてほしいと頼み，Ｙは承諾した。そこで，登記をＹに移し，土地を引き渡した。

　ところが，Ｙは，Ｘに土地を返さずに，自分に登記が移っているのをいいことに，事情を知らないＺに土地を売却して引き渡した。

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＜事例２＞の結論

　この＜事例２＞については，すでに結論はご存知ですよね。

　ＸＹ間の売買契約は民法第９４条１項の通謀虚偽表示にあたり，事情を知らないＺは民法第９４条２項「善意の第三者」に該当しますので，Ｚが土地の所有権を主張できます。

　その結果，土地の所有権を認められないＸは，Ｙに対し，損害賠償請求をすることができます。今度はＸが，Ｙからお金を支払ってもらえないリスクを負うわけです。

 

Ｚからすると状況は同じだけれど

　このように＜事例１＞と＜事例２＞では結論が異なります。

　Ｚの立場からすると，どちらのＺも事情を知らなかったのですから，登記を見てきっとＹに所有権があるのだろうと信じています。

　そして，＜事例２＞のＺが所有権を認められるのですから，＜事例１＞のＺにも認めてもよいように思えます。第三者の信頼を保護すべきというなら，＜事例２＞も＜事例１＞同じじゃないかというわけです。

 

Ｘに非があるかどうかが異なる

　しかし，＜事例２＞においては，Ｙと通謀してＸが虚偽表示をしたという事情があります。ＸはそのうえでＹに登記を移し，いかにもＹが所有者らしいような外観を作出しています。

　他方で，＜事例１＞では，Ｙが勝手に偽造したのであって，Ｘは被害者です。＜事例1＞のＸには非がありません。

　このように，Ｘに非があるかどうかが決定的なポイントとなって結論が違ってくるのです。

 

ではＸに通謀虚偽表示以外のなんらかの非がある場合はどうなるのか

　以上を踏まえて，この＜事例３＞を考えてみましょう。

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＜事例３＞

　Ｘは，Ａから土地を購入した。その際，諸事情により自分の財産を隠す必要があったので，Ｙに頼み，登記をＡからＹに移した。

　ところが，Ｙは，自分名義の登記となっているのをいいことに，事情を知らないＺに土地を売却して引き渡した。

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＜事例３＞ではＸＹ間に売買契約がない

　もしかしたら，＜事例３＞は＜事例２＞と同じじゃないかと思ったかもしれません。私も初めて学習したときに，いったいどこが違うんだと悩んだ記憶があります。

　ですが，＜事例３＞をよく読むと，ＸＹ間に売買契約がありません。架空の売買契約さえありません。ここが＜事例２＞と違います。

 

Ａ→ＸとすべきなのにＡ→Ｙにした

　本来であれば，Ａから土地を買ったのはＸですので登記はＸの名義にすべきなのに，Ｙの名義にしています。つまり，Ａ→Ｘとしないといけなかったんですが，Ａ→Ｙという偽りの登記をしています。

 

登記の名義と所有権のありかは必ずしも一致しない

　なお，何度も申し上げているように，登記名義がＹになっているからといって，所有権はあくまで購入したＸにあります。

 

意思表示があれば民法第９４条の問題となる

　＜事例２＞においてはＸＹ間で売買契約が行われていますが，実際には虚偽でした。意思表示が通謀虚偽でなされた場合にあたります。

　よって，民法第９４条第１項が適用され，意思表示は無効となり，所有権はＹには移転しなかった，すなわち所有権はＸにあるということになります。

　また，同条２項も適用され，善意無過失の第三者Ｚは保護されます。ＸはＺに対しては意思表示が無効とは主張できず，Ｘ→Ｙ→Ｚと所有権が移転したことになります。

 

＜事例３＞は意思表示がないので民法第９４条は適用できない

　これに対し，＜事例３＞では，ＸはＹに対して「俺の土地を売ります」という意思表示をしていませんので，民法第９４条が適用されません。

　適用されないんですが，そもそもＸＹ間には売買契約が存在しないので，所有権はＸのままです。ここは＜事例２＞と同じです。

　しかし，第三者を保護しようという民法第９４条２項も適用されません。そうすると，権利のない者から権利は取得できないという“Ex nihilo nihil"の大原則により，Ｚは所有権を取得することができません。

 

はたしてＺは納得できるか

　＜事例３＞のＺの立場からすると，この結論は納得できるでしょうか。

　Ｚとしては，登記がＹになっていることから「登記されているＹが所有権を持っているのだろう」と信頼して，Ｙとの間で売買契約を締結したはずです。登記も確認せずに不動産を買う人はいないでしょう。

　この点は，＜事例２＞のＺと同じと言えます。

 

真の権利者であるＸに非がなければＸが保護される

　ただし，いくらＺが信頼したからと言って，それだけでＺが保護されるわけではないというのは＜事例１＞のところで検討した通りです。

　信頼した第三者よりも，真の権利者を保護するのが基本です。ただ，真の権利者に落ち度や責められるべき事情があれば，例外的に，信頼した第三者のほうが保護されるのです。

　では，Ｘに落ち度や責められるべき事情があるでしょうか。

 

＜事例３＞のＸの帰責性

　＜事例３＞のＸは，本当なら登記をＡ→Ｘとすべきなのに，自分の勝手な事情でＹに頼んでＡ→Ｙとしています。わざと真実とは異なることをして登記をＹにしたという点では，＜事例２＞のＸと同じと言えます。つまり，＜事例３＞のＸには，＜事例２＞のＸと同じくらいの，責められるべき事情があります。

　にもかかわらず，＜事例３＞ではＸＹ間に意思表示がないかというだけで，＜事例２＞と正反対の結論になるのは不合理ではないでしょうか。

 

＜事例２＞と＜事例３＞の違いはわずか

　もう少し考えてみると，もし，＜事例３＞のＸが，Ａから買ったときには登記をきちんとＡ→Ｘとして，そのうえでＹに頼んでＹとの間で通謀して虚偽表示で売ったことにして，Ｘ→Ｙという登記をしたとします。

　みなさん，図を書いてみましょう。

　そうすると・・・あれ，＜事例２＞と同じことになりますよね。もしかしたら，既に気づいていた方もいたかもしれません。

　この点からしても，やはり，＜事例２＞と＜事例３＞において，Ｘの帰責性の度合いは同じと言っていいでしょう。

 

真の権利者が保護されるのが大原則

　整理しましょう。

　出発点は“Ex nihilo nihil"ですので，所有権を有していない人から買っても所有権を取得することはできません。

　いくら相手に登記があることを信じたとしても，登記は対抗要件でしかありませんので，やはり所有権を取得することはできません。＜事例１＞です。真の権利者であるＸが保護されます。第三者Ｚは保護されません。

 

民法第９４条２項の場面

　ただし，相手に所有権がないことが，虚偽表示に基づく場合であれば，例外的に民法第９４条２項によって第三者が保護されます。＜事例２＞です。

　Ｘには虚偽表示をして虚偽の登記をしたという点で，責められるべきところがあるからです。

 

同じような事例なら同じ結論になるべきではないか

　そして，これまで検討してきたように，虚偽表示以外の方法で虚偽の登記をしたような場合も，やはり第三者は保護されてよさそうです。＜事例３＞です。

　いくら真の権利者だからといって，自ら虚偽の登記をするような場合には責められるべきところがあり，保護する必要がなく，むしろ信頼した第三者のほうを保護すべきだろうということです。

 

民法第９４条２項類推適用の可否が問題となる

　ところが，上述しましたように，民法第９４条２項は虚偽表示という意思表示があった場合にしか適用できません。すでに述べたように，虚偽表示がない＜事例３＞には適用できないのです。

　そして，民法には，＜事例３＞のような場合に関しては明文の規定がありません。なんと条文がないのです。

　そこで，どうするか。

　直接適用ができないのなら，類推適用です。

 

補足：論理的には反対解釈も可能

　条文がないということからは，民法は，虚偽表示の場合しか信頼した第三者を保護しないと考えているのだということも言えます。

　しかし，それではやはり不合理でしょう。これまで検討してきたように，真の権利者に虚偽表示と同じような帰責性がある場合には，第三者が保護されないとおかしいです。

 

民法第９４条２項は権利外観法理の一つ

　民法第９４条２項の背景にある考え方は，すでにお話ししたように，相手に登記があるため所有権を有していると第三者が信頼し，かつ，真の権利者がそのような虚偽の登記を作出したような場合には，真の権利者ではなくむしろ第三者のほうを保護するというものです。これを「権利外観法理」と言います。

　このような理論が背景にあり，虚偽の登記を作出する一つの方法として虚偽表示による場合について規定したのが民法第９４条２項です。

　ですので，他の方法で虚偽の登記を作出した場合については規定がありませんが，民法第９４条２項を類推適用して第三者を保護すべきと考えることができます。

 

類推適用の根拠

　もし，民法第９４条２項において，虚偽表示という要素が決定的に重要と考えられるのであれば，虚偽表示がないような場合には類推適用はできません。

　しかし，検討したように，虚偽表示という要素は虚偽の登記を作出する一つのケースでしかないと言えます。むしろ重要なのは，虚偽の登記を作出したという点です。

　ですので，虚偽表示以外の他の方法で作出された場合にも類推適用できるわけです。

 

補足：権利外観法理

　厳密には，「虚偽の登記」がある場合に限りません。

　真の権利者が虚偽の外観を作出し，そのような外観を第三者が信頼した場合に，第三者を保護するという法理が権利外観法理になります。

 

補足：類推適用について

　類推適用について，もう一度押さえておきましょう。

　まずは，条文の要件を満たさないので，直接適用ができないということが出発点です。

　そして，直接適用できないのなら，通常は反対解釈により，その他の場合には適用がないと考えます。

　しかし，利害状況を検討すると，どうもそれでは落ち着きが悪い，妥当な結論にならない，なので類推適用したほうがよいのではないかという話が出てきます。いわば，類推適用の必要性です。

　とはいえ，いくら必要性があると言っても，常に類推適用ができるわけではありません。条文の趣旨や根本原理等にさかのぼり，その条文がそのように規定されているのはなぜか，その他の場合に類推適用を許す趣旨なのかを考えなければなりません。いわば，類推適用の許容性になります。

 

Ｙが偽造した場合

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＜事例４＞

　Ｘは，土地を所有していたが，Ｙが勝手に土地の登記をＸから自分名義にしてしまった。Ｘはそれに気づいたが，Ｘとしても自分の財産を隠したい事情あったのでちょうどよかったと思い，Ｙに対してそのままにしておいてよいと述べた。

　ところが，Ｙは，自分に登記が移っているのをいいことに，事情を知らないＺに土地を売却して引き渡した。

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　この＜事例４＞では，登記はＸ→Ｙとなっていますが，ＸＹ間には売買契約はありません。のみならず，真の権利者であるＸが，自らＹ名義の登記という外観を作出したわけでもありません。Ｙが勝手にやっています。

　この場合，はたしてＺは土地の所有権を認められるでしょうか。

 

まずは原則論から

　何度もお話ししているように，登記が移ってもＸからＹに土地の所有権が移転することはありません。そのため，あえてラテン語はもう引用しませんが，ＺがＹから所有権を取得することもできないのが原則です。

　そして，ＸＹ間に意思表示が存在しない以上，民法第９４条２項の直接適用もありません。

 

＜事例４＞に民法第９４条２項が類推適用できるか

　そこで，あとは民法第９４条２項が類推適用できるかどうか，になります。

　＜事例３＞との違いに注目しましょう。

　＜事例３＞のＸは，自らの意思で，Ｙに頼んでＹ名義の登記という虚偽の外観を作出しています。

　これに対し，＜事例４＞のＸは，自ら作出したわけではありません。Ｙが勝手にやったことです。

　そうすると，問題は，自ら虚偽の外観を作出したわけではない場合にも，民法第９４条２項が類推適用されるのか，というところにあります。

 

民法第９４条２項類推適用の趣旨から考える

　こういう場合も，趣旨や根本原理にさかのぼって考えるのがセオリーです。

　そもそも民法第９４条２項が類推適用されるのは，真の権利者が虚偽の外観を作出し，第三者がそれを信頼したような場合には，むしろ第三者のほうを保護すべきだろうという考え方に基づきます。

　そして，真の権利者が虚偽の外観を作出すると保護されなくなるのは，そんな虚偽の外観を作出するようなことをしたことに責められるべき点があるからです。帰責性です。

　ということは，責められるべきかどうかが大切なのであって，自ら虚偽の外観を作出したかどうかは決定的なポイントではないと言えます。自ら作出したような場合には帰責性があることは明白ですが，そうでない場合であっても責められるべきところがあるかが問題です。

　そういうわけで，真の権利者の帰責性が問われることになります。

 

判例も民法第９４条２項類推適用の理論を認めている

　最高裁昭和４５年９月２２日判決は，民法判例百選（第８版）２１事件として取り上げられています。

　この判決文は，「不実の所有権移転登記の経由が所有者の不知の間に他人の専断によつてされた場合でも、所有者が右不実の登記のされていることを知りながら、これを存続せしめることを明示または黙示に承認していたときは、右九四条二項を類推適用」するとしています。

　是非目を通しておきましょう。

 

民法第９４条２項の要件

　民法第９４条２項の要件は，①通謀による虚偽の意思表示がなされたこと，②通謀虚偽表示によって仮装された法律関係につき新たな利害関係を有する第三者が生じたこと，③第三者が善意であること，です。

 

民法第９４条２項類推適用の要件

　類推適用の場合には，この①が変化すると考えることもできます。

　すなわち，①虚偽の外観が存在すること，②虚偽の外観を作出したという点に真の権利者に責められるべきところがあること，③虚偽の外観にかかる仮装の法律関係について新たな利害関係を有する第三者が生じたこと，④第三者が信頼したことこと，です。

　ただし，一般的にこのような要件があると考えるのではなく，事例に応じて類推適用の要件を考えていくという面があります。

 

＜事例４＞の結論

　＜事例４＞では，Ｙが勝手にやったとはいえ，Ｘもちょうどよかったと思って容認しています。したがって，判例の「所有者が右不実の登記のされていることを知りながら、これを存続せしめることを明示または黙示に承認していたとき」に該当すると言えます。Ｘには帰責性があると言えるでしょう。

 

仮登記までは承諾していた場合

　最後に，次の事例を検討しましょう。

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＜事例５＞

　Ｘは，Ｙから，取引先の信用を得るためＸが所有している不動産の名義を貸して欲しいと頼まれた。Ｘとしては，登記の名義を移すのは危ないと思って断り，Ｙ名義の仮登記をすることにした。

　しかし，Ｙは，必要な書類一式を勝手に偽造して，本登記をＹ名義に移転した。さらに，Ｙは，その土地を，事情を知らないＺに売却して引き渡した。

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本登記・仮登記とは

　本登記と仮登記という言葉が出てきています。仮登記に対し，通常の登記が本登記です。

　仮登記というのは，文字通り「仮」のものです。本登記が何らかの原因でまだできないときに，予備的に行います。

　本登記と異なり，仮登記には対抗力はありません。ただ，将来本登記になったときには，仮登記をした時点にさかのぼって対抗力が生じるというメリットがあります。

 

＜事例５＞のＸの帰責性はやや弱い

　＜事例５＞のＸが行った仮登記は，単に名義だけのものですので，Ｘが虚偽の外観作出に手を貸したことには間違いありません。また，仮登記があったからこそ，Ｙは容易に本登記までできたと言えます。

　しかし，本登記をしたわけではなく仮登記です。あくまで仮の段階のものです。ですので，第三者が信頼するような外観を作出したとまでは言えないことになります。

　つまり，Ｘの帰責性は，ないとは言えないが，自らが虚偽の本登記をしたときやそれを承認したときに比べれば弱いと言えます。

 

帰責性の要件に該当しなさそう

　先ほどの判決文の「所有者が右不実の登記のされていることを知りながら、これを存続せしめることを明示または黙示に承認していたとき」に照らすと，＜事例５＞のＸは，明示にも黙示にも承認はしていません。＜事例１＞のＸと同様です。

　そうすると，Ｘの帰責性は，民法第９４条２項類推適用の要件を満たすほどには強くないので，よって類推適用はできないということになりそうです。

 

帰責性の要件は緩和されている

　ところが，判例は，帰責性の要件を徐々に緩和しているのではないかと言われています。＜事例５＞のようなケースにおいて，最高裁昭和４３年１０月１７日判決は，「仮登記の外観を仮装した者がその外観に基づいてされた本登記を信頼した善意無過失の第三者に対して、責に任ずべきことは、民法九四条二項、同法一一〇条の法意に照らし、外観尊重および取引保護の要請というべき」としました。

　この判決によれば，明示または黙示に承認していなくとも，第三者が善意無過失であれば保護されることになります。

 

民法第１１０条

　注目すべきは，まず，民法第９４条２項だけでなく，民法第１１０条も登場しているところです。この民法第１１０条は「代理」の節にある条文です。詳細を説明し始めると大変なので省きます。

　また，保護される第三者は「善意無過失」であることが要求されている点もあげられます。

　この二つは，関連しています。すなわち，真の権利者の帰責性がやや弱いので，バランスを取るために第三者が保護されるには善意であるだけではなく無過失も必要とすべきだろう，しかし民法第９４条２項は「善意」しか規定していないので，民法第１１０条も使おうということです。

 

民法第９４条２項と民法第１１０条の類推適用

　さらに，最高裁平成１８年２月２３日判決が民法判例百選（第８版）２２事件に取り上げられていまので詳しくはご覧いただきたいのですが，「上記のような上告人の余りにも不注意な行為によるものであり，甲によって虚偽の外観（不実の登記）が作出されたことについての上告人の帰責性の程度は，自ら外観の作出に積極的に関与した場合やこれを知りながらあえて放置した場合と同視し得るほど重いものというべきである」として，「民法９４条２項，１１０条の類推適用」によって，本件不動産の所有権を取得していないことを主張できないとしました。

 

帰責性はどのような場合に認められるか

　真の権利者の帰責性について，最高裁昭和４５年９月２２日判決では「明示または黙示に承認していたとき」となっていました。

　これに対し，この最高裁平成１８年２月２３日判決では「自ら外観の作出に積極的に関与した場合やこれを知りながらあえて放置した場合と同視し得るほど重い」場合とされています。承認していた場合だけでなく，放置していた場合や，それに匹敵するほどの非があるかどうかが問われています。

　もっとも，この判決に対しては，もともとの民法第９４条２項が規定している「通謀」とは離れすぎているのではないか，もはや類推適用の限界を超えているのではないかと批判する学説もあります。詳しくは，是非判例百選を読みましょう。

 

補足：「法意に照らし」と「類推適用」の違い

　先ほどの最高裁昭和４３年１０月１７日判決では「民法第１１０条の法意に照らし」という表現がなされていました。他方で，最高裁平成１８年２月２３日判決では「民法９４条２項，１１０条の類推適用」となっています。両者は違うものなのでしょうか。

　なかなか難しいので，とりあえずは同じようなものと考えておいてもいいでしょう。気になる方のみ，判例百選等を参考に調べてみましょう。

 

真の権利者の帰責性と第三者の信頼

　最高裁昭和４３年１０月１７日判決と最高裁平成１８年２月２３日判決では，帰責性がやや弱い場合であっても，第三者が善意無過失であれば第三者が保護されるとしました。先ほども申し上げたように，真の権利者の帰責性がやや小さい場合には，第三者が保護される要件が重くなるという形でバランスをとっていると言えます。

　これに対し，真の権利者の帰責性が著しく低い場合や，＜事例１＞のようにまったく帰責性がない場合には，民法第９４条２項の類推適用はできないということになります。

　逆に，帰責性が通謀虚偽表示と同じくらいにあるような場合には，第三者は善意であれば過失があっても保護されるわけです。

 

今回の話をまとめると

　登記すなわち権利の外観と真の権利とが食い違っている場合，真の権利が保護されますので，いくら第三者が外観を信じても権利を取得できません。

　ただし，食い違いの原因が通謀虚偽表示によるものだった場合は，民法第９４条２項によって善意の第三者が保護されます。

　さらに，通謀虚偽表示以外の原因であっても，真の権利者に何らかの帰責性がある場合には，民法第９４条２項の類推適用によって第三者が保護されます。

　そして，帰責性の度合いが大きければ，第三者は善意であれば保護され，無過失までは要求されません。

　しかし，真の権利者の帰責性が低い場合には，バランス上，第三者が保護されるには善意だけでなく無過失であることも必要となります。この場合，民法第１１０条の法意ないし民法第１１０条の類推適用ということになります。